Die Klägerin ist Inhaberin der am 13. Jänner 2004 registrierten Gemeinschaftswortmarke „Glucochondrin". In Österreich ist die Wortmarke der Klägerin zu AT 180185 seit 29. Jänner 1999 registriert.

Die Beklagte betreibt unter www.google.at, www.google.de und www.google.com Internetsuchmaschinen, über die sie in Form von „AdWords-Anzeigen" Werbeflächen vermietet. Dabei handelt es sich um als Anzeigen gekennzeichnete Einschaltungen ihrer Werbekunden, die oberhalb der Suchmaschinen-Trefferliste und/oder an deren rechten Bildschirmrand in einem eigenen Werbeblock dargestellt werden. Die eingeblendeten Anzeigen sind mit dem jeweiligen Suchwort („Keyword" oder „AdWord") verknüpft, das der Internetnutzer in die Suchmaschine eingibt. Die Anzeigen werden über ein Online-Formular geschaltet. Darin legt der Werbekunde fest, bei welchem(n) Suchwort(en) die Anzeige aufscheinen soll. Die Beklagte nimmt darauf keinen Einfluss. Die Anzeige ist als „Wortlink" aufgebaut, der auf das Webangebot des Werbekunden hinweist und dieses mit wenigen Worten beschreibt. Klickt der Internetnutzer den Link an, so wird die Website des Werbekunden aufgerufen.

Bei Eingabe des Suchbegriffs „Glucochondrin" in die Suchmaschine www.google.at schienen am 27. Juli 2004 auf der ersten Seite der Trefferliste oberhalb des ersten Treffers eine als Anzeige gekennzeichnete Einschaltung und auf dem rechten Bildschirmrand eine Anzeige mit dem Hinweis „Glucosamine Plus Extra" mit einem Link zur entsprechenden Website auf. In den Anzeigen kam der Begriff „Glucochondrin" nicht vor. Am 15. Oktober 2004 wurde bei gleicher Eingabe in die Suchmaschine auf dem rechten Bildschirmrand ein mit der Überschrift „Anzeigen" gekennzeichneter Werbeblock eingeblendet, der fünf Werbelinks enthielt, in denen das Wort „Glucochondrin" nicht vorkam. Am 19. Jänner 2005 wurden auf www.google.at bei Eingabe des selben Suchworts oberhalb des ersten Treffers zwei als Anzeigen gekennzeichnete Einschaltungen und auf dem rechten Bildschirmrand eine Spalte mit drei Anzeigen dargestellt, in denen das Wort „Glucochondrin" ebenfalls nicht vorkam. Aufgrund der Einleitung dieses Verfahrens werden auf www.google.at bei Eingabe des Suchbegriffs „Glucochondrin" keine Werbeanzeigen mehr eingeblendet.

Die Klägerin begehrte zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs „auf den Ergebnisseiten einer unter www.google.de, www.google.at oder www.google.com durchgeführten Websuche zum Suchbegriff 'Glucochondrin' Links im Rahmen des AdWords-Programms anzubieten, zu verkaufen, auszuwerfen, zu verbreiten oder die Weiterleitung auf andere als auf die Websites der Klägerin oder von mit der Klägerin kooperierenden Unternehmen zu unterstützen".

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das Rekursgericht bestätigte die Abweisung des Sicherungsantrags. Der Oberste Gerichtshof erachtete den Revisionsrekurs der Klägerin als zulässig, nicht aber als berechtigt.

Aus der Begründung:

Suchmaschinenbetreiber stellen elektronische Hilfsmittel zur Suche nach fremden Informationen bereit; sie sind Diensteanbieter im Sinne der §§ 13 ff ECG. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht eine allfällige Unrichtigkeit der abgefragten Informationen, sondern die Klägerin macht geltend, die Beklagte wirke an markenverletzenden und/oder wettbewerbswidrigen Handlungen Dritter mit. Die Klägerin nimmt damit die Haftung der Beklagten als Gehilfin in Anspruch. Die Haftung als Gehilfe setzt eine bewusste Förderung des Täters voraus. Der Gehilfe muss - wie es § 12 StGB und § 7 VStG formulieren – zur Ausführung der Tat beitragen oder diese erleichtern. Der Oberste Gerichtshof hat im Zusammenhang mit der Haftung von Diensteanbietern für Rechtsverletzungen im Internet bereits ausgesprochen, dass ein Diensteanbieter nur dann für Rechtsverletzungen seiner Kunden in Anspruch genommen werden kann, wenn die Rechtsverletzungen auch für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig sind. Dies gilt auch für die Haftung der Domainvergabestelle für rechtswidrige Domains und für die Haftung eines Telefondienstleistungsunternehmens für Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit Mehrwertnummern. Für die Haftung eines Suchmaschinenbetreibers und damit für die Haftung der Beklagten für (angebliche) Rechtsverletzungen durch Keyword-Advertising kann nichts anderes gelten:

Mit der Annahme von Werbeeinschaltungen, die bei Eingabe bestimmter Suchbegriffe aufgerufen werden, ermöglicht die Beklagte zwar damit allenfalls verbundene Rechtsverletzungen; sie hat aber mit der Auswahl der Suchworte nichts zu tun. Die Beklagte stellt lediglich das Formular zur Verfügung, in das der Werbekunde die Suchworte einträgt, deren Eingabe die Werbeeinschaltung aufrufen soll. Eine allfällige Rechtsverletzung durch die Verknüpfung des Suchworts mit einer Werbeeinschaltung ist im Regelfall nicht offenkundig. Ob - wie die Klägerin geltend macht - die Beklagte daran interessiert ist, dass „zugkräftige" Suchbegriffe gewählt werden, sagt über die Offenkundigkeit der Rechtsverletzung nichts aus. „Zugkräftig" sind keineswegs nur (fremde) Markennamen, sondern in erster Linie die Gattungsbezeichnungen, die Internetnutzer regelmäßig eingeben, wenn sie eine Ware oder Dienstleistung einer bestimmten Gattung suchen. Es trifft daher auch nicht zu, dass die Beklagte eine „Tatgelegenheit" für Markenverletzungen einräumte und dass das von ihr angebotene Verknüpfungsmodell von vornherein auf die Verletzung von Markenrechten oder auf unlautere Werbemaßnahmen (Anlehnung, schmarotzerische Ausbeutung, vermeidbare Herkunftstäuschung) angelegt wäre. Die Beklagte ist daher nicht verpflichtet, die von ihren Werbekunden verwendeten Suchworte ohne vorherige Abmahnung auf allfällige Markenverletzungen oder Wettbewerbsverstöße zu überprüfen. Eine Pflicht zum Handeln träfe die Beklagte nur, wenn die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien offenkundig wäre. Nur bei einer offenkundigen Rechtsverletzung könnte nämlich davon gesprochen werden, dass der Suchmaschinenbetreiber den Rechtsverletzer bewusst fördert. Davon kann hier - jedenfalls vor dem Hinweis der Klägerin auf ihr Markenrecht - keine Rede sein, und zwar weder in Bezug auf die behauptete Markenverletzung noch in Bezug auf den geltend gemachten Wettbewerbsverstoß. Die durch Eingabe des Suchworts aufgerufenen Anzeigen sind nicht so aufdringlich gestaltet, dass sie vom eigentlichen Suchergebnis (Trefferliste) ablenkten oder dieses überhaupt verdrängten.

Ob ein Eingriff in die Markenrechte der Klägerin nach deren Hinweis auf das Markenrecht offenkundig war, kann offen bleiben, weil die Beklagte ohnehin die vom Werbekunden gewünschte Verknüpfung der Wortmarke der Klägerin mit dem Erscheinen seiner Anzeigen unterbunden hat, nachdem sich die Klägerin auf ihr Markenrecht berufen hatte.

• Entscheidung
• Informationen zum Markenrecht
• Informationen zum Wettbewerbsrecht
• Werbung

Anmerkung:

Dr. Johannes Öhlböck LL.M.

Der Oberste Gerichtshof hat das vergleichsweise junge Tätigkeitsfeld des „Keyword-Advertising“ mit bemerkenswerter Detailgenauigkeit dargestellt.

Er hat jedoch zwei spannende Frage unbeantwortet gelassen, nämlich ob überhaupt ein kennzeichenmäßiger Gebrauch vorliegt und wenn ja, ob der Eingriff in die Markenrechte der Klägerin offenkundig war.

Zu ersterer Frage hat Noha Bedenken angemeldet (vgl Noha, ecolex 2006/03, 228) und dies im Wesentlichen damit begründet, dass das Keyword eine von den Treffern klar getrennte Anzeige auslöst und zudem nicht zwingend in der bezahlten Anzeige aufscheint. Mir scheint diese Begründung nicht überzeugend zu sein.

Die zweite offene Frage ist wahrscheinlich etwas schwieriger zu beantworten. Wann ist ein Eingriff in Markenrechte beim Keyword-Advertising schon „offenkundig“? Mit dieser Frage verknüpft, ist auch die Möglichkeit berechtigter Markenverwendung, die in der Regel alles andere als „offenkundig“ ist? Denken Sie etwa an vertikale Vertriebssysteme, in denen es zB dem Großhändler, dem Zwischenhändler und dem Händler am Ende der Kette vertraglich gestattet ist, die für den Hersteller registrierten Wortmarken zu nutzen. Alle drei Händlertypen machen Werbung in Suchmaschinen. Sollte man Suchmaschinen verpflichten, die entsprechenden Passagen aus den Vertriebsverträgen zu prüfen? Wohl nicht.

Zu berücksichtigen ist aber auch der zulässige Markengebrauch aufgrund des Gesetzes. So gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber gem § 10 Abs 3 Z 3 Markenschutzgesetz nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke, … als Hinweis auf die Bestimmung … einer Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen… .. Denken Sie an eine freie KFZ-Werkstätte, die keinen Service-Vertrag mit dem Generalimporteur bzw Hersteller der Kraftfahrzeuge hat, aber in Entsprechung der KFZ-GVO 1400/2002 in zulässiger Weise, Service für diese anbietet. Die Alternative zur Nutzung der Marke wäre etwa „Biete Service für große deutsche Limousinen mit dem Stern“. In diesem Fall müsste man dem Suchmaschinenbetreiber die Prüfpflicht auferlegen, ob diese Tätigkeit tatsächlich von der Gewerbeberechtigung gedeckt ist. Wohl auch nicht sehr sinnvoll.

In allen Fällen müsste der Betreiber der Suchmaschine überprüfen, ob die Ware oder Dienstleistung, für die Werbung getrieben wird, überhaupt vom Schutzumfang der Marke umfasst ist. Somit wird aber schnell klar, dass die Anforderungen an die „Offenkundigkeit“ sehr hoch sind.

Darüber hinaus ist die Entscheidung auch überaus praxisgerecht. In Ergänzung zu den vom Obersten Gerichtshof getroffenen Sachverhaltsfeststellungen ist nämlich zu bemerken, dass der Werbekunde bei der Suchmaschine neben dem Keyword bei dessen Eingabe seine Anzeige erscheinen soll, auch einen Preis hinterlegt, den er für das Erscheinen der Anzeige zu zahlen bereit ist. Quasi ein Auktionsmodell. Sehr verkürzt (!) kann man sagen, dass also die Anzeige jenes Werbekunden erscheint, der am meisten dafür – pro Klick – zu zahlen bereit ist. Dabei handelt es sich keinesfalls, wie man vielleicht glauben möchte, um große Beträge, sondern vielmehr um ein „Groscherl´schäft“.

Die explido WebMarketing GmbH und Co. KG erstellt monatlich den Suchmaschinen PreisIndex SPIXX, in dem die Preise für bezahlte Suchmaschinen-Werbung (Adwords, Sponsored Links, Keyword Advertising) der Anbieter Google, Yahoo! Search Marketing (vormals Overture) und MIVA ermittelt werden. Nach dieser Auswertung wurden im Monat April 2005 (exemplarisch) folgende Durchschnittspreise je Klick in folgenden Themenbereichen gezahlt: Auto & Motor EUR 0,83; Essen & Trinken EUR 0,54; Geld & Finanzen EUR 2,44; Reise EUR 1,20; Wellness EUR 0,66. heise.de (Aktuelle und zukünftige Medientrends, 28.12.2006) berichtet über einen Jahres-Werbeumsatz von Google Deutschland für 2005 in Höhe von 800 Mio EUR. Angesichts dieses Betrages wird klar, dass nicht der niedrige Durchschnittspreis sondern die Masse der geschalteten Anzeigen massgeblich ist. Die Anzahl der bei Google geschaltenen Werbeanzeigen ist also enorm groß (vergewissern Sie sich selbst etwa durch Eingabe von „Gebrauchtwagen“ oder „Urlaub“). Wollte man dem Suchmaschinenbetreiber aber für diese Anzahl an geschaltenen Werbeanzeigen eine Prüfpflicht im Einzelfall (!), also für jede Anzeige, auferlegen, wäre das Geschäftsmodell des „Keyword-Advertising“ wohl wirtschaftlich nicht mehr haltbar.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof eine nicht nur klare, sondern auch praxisgerechte Lösung gefunden hat.

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